Alguno de ustedes se preguntará qué es exactamente una conversación certificada y, sobre todo, cuál es su utilidad. ¿Para qué me sirve acreditar la existencia y contenido de una llamada? Y, sobre todo; ¿qué diferencias hay entre una grabación privada de una conversación y una grabación certificada de esta?
Partimos de la base de que hay muchas ocasiones en las que la acreditación de la existencia y contenido de una conversación puede tener relevancia jurídica. Que duda cabe que la acreditación de determinadas manifestaciones o de pactos verbales de distinta naturaleza puede favorecer o perjudicar las pretensiones de las partes ante eventuales litigios.
Aceptada la relevancia jurídica de las conversaciones, la tentación inicial es hacer una grabación privada de estas para después aportarla en el procedimiento. Sin embargo, la diferencia fundamental entre una grabación privada y otra certificada de una conversación es que la primera es una prueba unilateral. Una de las partes que interviene en la conversación decide grabarla, lo lleva a efecto, custodia la grabación obtenida y la aporta a su conveniencia. Esta circunstancia -la condición unilateral de la prueba- habilita a quien le perjudique para cuestionar la autenticidad del material aportado. ¿Y cómo se soluciona este evidente inconveniente acreditativo? Pues por interposición. Exactamente igual que cuando hablamos de una comunicación escrita certificada.
Para acreditar que has entregado una carta a alguien, en vez de ir tú a su domicilio para entregarle la carta, encargas a un tercero, (el notificador) para que practique el trámite notificativo. De esta forma, el tercero interpuesto actúa como testigo de que esa comunicación escrita se ha producido. Y también custodia una copia de lo comunicado y consigna fecha y hora de la entrega o de los intentos de que la misma se haya producido. Lo mismo sucede cuando en vez de acreditar una comunicación escrita lo que quieres es acreditar la existencia de una comunicación verbal. Interpones un testigo mudo -un ordenador- que:
- Establece la conexión entre los intervinientes. Así está en disposición de testificar sobre la existencia y fecha de la llamada.
- Graba la conversación.
- Custodia esa grabación convenientemente cifrada a disposición de quien la encarga, que es el único que puede acceder a ella.
Sin embargo, la interposición adolece de un problema que podría alentar suspicacias relacionadas con la honorabilidad del interpuesto. Como el interpuesto trabaja de forma remunerada para quien le encarga la grabación, esta circunstancia invita a cuestionar si el interpuesto puede modificar o suprimir las anotaciones de su matriz de prueba en beneficio del que le paga. Para solucionar esta contingencia, primero se obtiene una huella digital (hash) de la grabación.
El “hash” es una sucesión hexadecimal de caracteres de extensión fija que representa unívocamente al fichero que contiene la grabación y es el resultado de aplicar sobre el fichero de la grabación un “algoritmo de destilación” (SHA2). Cualquier modificación de la grabación altera el “hash” que la representa, con lo que se utiliza para acreditar la integridad de lo custodiado. Además, de un “hash” -sucesión hexadecimal de caracteres- nunca se puede obtener un “texto claro” (la grabación legible de la conversación), lo que hace que estemos ante un procedimiento que no divulga información y, en consecuencia, preserva la intimidad de los intervinientes.
Esta característica del algoritmo (no existir una función matemática de retorno) hace que se pueda establecer un procedimiento apto para diseminar los “hash” sin que los destinatarios puedan obtener información de ningún tipo. Una vez obtenido el “hash”, mediante un “contrato inteligente” se incorpora esta “huella digital” a una “chain pública” (no permisionada) que cuenta con el concurso permanente de más de 5.000 mineros que consensuan su incorporación en un bloque de la cadena. De esta forma, cualquiera que reciba un certificado de una conversación podrá comprobar “in situ” que:
- La grabación de la conversación está representada por un “hash” que aparece consignado en el certificado y
- que dicho hash se encuentra en un bloque de la cadena que se utilice.
Como el objetivo es minimizar las posibilidades de impugnación del material aportado, la grabación debe tener dos características adicionales:
- Se graba en un formato apto para un ulterior cotejo de voces, la controvertida con una indubitada.
- Se graba a cada interviniente en un canal distinto para de esta forma evitar solapamientos de voces cuando se analizan o se transcriben.
Con estas medidas, si alguien impugna la autenticidad de la prueba aportada alegando que la de la grabación no es su voz, siempre se podrá cotejar “ex post” tras la sustanciación del incidente impugnatorio, si se trata de la misma u otra voz.
No puedo terminar sin referirme siquiera de forma sucinta a la licitud en la obtención de la prueba. Lo digo porque es esta una cuestión controvertida; fundamentalmente entre no juristas. Hay quien sostiene que grabar conversaciones es ilegal e ilícito por vulneración de un derecho fundamental a la intimidad. Sin embargo, la realidad es bien distinta. Para hacer un análisis certero de la vulneración de derechos fundamentales en la grabación de llamadas hay que comenzar diciendo que hay tres derechos fundamentales potencialmente concernidos:
- el derecho al secreto de las comunicaciones del 18.3 CE,
- el derecho a la intimidad del 18.1 CE
- el derecho a la protección de los datos personales del 18.4 CE
En relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recordar la sentencia 114/1984 de 29 de noviembre, cuya doctrina es pacífica. Dice que para que haya una injerencia en este derecho, ha de venir de alguien ajeno a la conversación. Para quien participa en ella, como es obvio, no hay secreto de ninguna naturaleza y, en consecuencia, la ausencia de secreto impide también su vulneración. Por este motivo, cualquiera que intervenga en la conversación podrá grabarla.
Es en este punto cuando los más fervientes defensores de la privacidad aseguran que se puede grabar siempre que se informe de ello o incluso de que se obtenga el consentimiento para hacerlo. No les hagan caso. Afortunadamente el TS se ha encargado de poner las cosas en su sitio autorizando las grabaciones subrepticias. Sostiene el Alto Tribunal lo obvio; si se avisa de la grabación se pierde la espontaneidad de las declaraciones. Sin embargo, una cosa es grabarlo y otra divulgarlo. Yo puedo grabar cualquier conversación en la que intervenga sin avisar ni pedir autorización para ello, pero no puedo divulgar de forma indiscriminada esa conversación. De hacerlo atentaría contra el derecho a la intimidad del 18.1CE del resto de los intervinientes.
En realidad, estamos ante una colisión de derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad del 18.1 y por otro lado el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.2. El TS dilucidó esta colisión de derechos en la conocida sentencia del “caso del Padre Coraje”. Este señor, al que una banda de narcotraficantes había asesinado a su hijo, se infiltró en esta y grabó conversaciones incriminatorias de varios de sus miembros. Cuando las aportó, las defensas impugnaron las grabaciones por vulneración del derecho a la intimidad. El TS entendió sin embargo que tenía que prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva sobre el derecho a la intimidad y, en consecuencia, se pueden aportar grabaciones de conversaciones en los procedimientos judiciales sin que prosperen las impugnaciones por vulneración del derecho a la intimidad de 18.1CE. Finalmente, en relación a una posible vulneración del derecho a la protección de los datos personales de 18.4, me limito a reproducir aquí los consejos que la propia Agencia da en su página web a quien quiera denunciar llamadas telefónicas comerciales. Grabarles para de esta forma acreditar su ilícita forma de actuar.
En resumen, estamos ante una conversación certificada cuando la grabación de esta se hace por un interpuesto autorizado por uno de los intervinientes que, además, utiliza una matriz de prueba distribuida o descentralizada para la custodia de la grabación. Así elude sospechas sobre la honorabilidad del interpuesto. Además, graba a cada uno de los intervinientes en un canal distinto y en un formato apto para un ulterior cotejo de voces, para cuando se suscitasen controversias sobre la autoría de estas. Estamos en consecuencia, ante una forma reforzada de acreditar la autenticidad de la grabación que se aporta. Ante una forma rigurosa de acreditar que esa conversación se produjo entre concretas personas en una fecha y hora determinadas. Esta condición reforzada de la acreditación dificulta en buena medida la capacidad de que prosperen las impugnaciones de aquellos a los que la acreditación de la conversación perjudica. Dicho de otra forma; la aportación de una conversación certificada favorece tanto la admisión como la ulterior valoración que de la misma se pueda hacer.
Autor: Jose María Anguiano, Abogado y CEO de Burovoz.
