A finales del mes de noviembre, la ‘Law Commission’ el organismo independiente que revisa y recomienda reformas legales para Inglaterra y Gales, ha hecho publico su reporte y sus recomendaciones al Gobierno británico sobre los ‘Smart Legal Contracts’. Se trata de un largo documento, que ha concluido que el marco legal actual del derecho inglés (English law) es capaz de facilitar y apoyar el uso de los Smart Legal Contracts, sin necesidad de una reforma legal. Una de las cuestiones más significativas del documento es que, desde el punto de vista quasi-regulatorio, se hace referencia por primera vez de forma específica a los ‘Smart Legal Contracts’ en contraposición a los Smart Contracts.
Hasta la fecha, varios habían sido los estados que habían hecho sus primeras aproximaciones regulatorias a los Smart Contracts, tanto en países del sistema del common law como del sistema del Derecho Civil o romano-germánicos. En Italia el Decreto Ley nº 135/2018 (art. 8ter) ya definió un Smart Contract como «un programa informático basado en DLTs [Distributed Ledger Technologies] cuya ejecución es legalmente vinculante para dos o más partes con referencia a los efectos previamente acordados por las mismas». Esta misma norma matiza que, si media la identificación digital de las partes contratantes, los Smart Contracts cumplen el requisito de la forma escrita.
En Estados Unidos, algunos Estados han aprobado legislación en relación a smart contracts. Por ejemplo, el estado de New York, modificó en enero de 2021 la ‘Electronic Signature Acta’ (Ley de Firma Electrónica) y ha introducido una definición de smart contracts como ‘un programa basado en eventos que se ejecuta en un libro mayor distribuido, descentralizado, compartido y replicado y que puede tomar la custodia e instruir la transferencia de activos en ese libro de contabilidad’. Por otra parte, en Iowa entrará en vigor con fecha 1 de enero de 2022 una Ley que en relación a la ‘Uniform Electronic Transactions Act’ (UETA) permite expresamente el uso de DLTs y de smart contracts en las transacciones electrónicas y define smart contract como ‘un programa impulsado por eventos o un protocolo de transacción informatizado que se ejecuta en un libro de contabilidad distribuido, descentralizado, compartido y replicado que ejecuta los términos de un contrato’, aclarando que la ejecución de los términos de un contrato puede incluir la custodia y la instrucción de la transferencia de activos. Similar es la regulación de otros estados como Tennessee, Nebraska u Ohio.
En el marco de la Unión Europea, su aproximación a la definición de Smart Contract puede encontrarse en el glosario de un reporte del ‘EU Blockchain Observatory & Forum’, que describe los Smart Contracts como «piezas de código almacenadas en la cadena de bloques que se autoejecutan una vez desplegadas, aprovechando así la confianza y la seguridad de la red de cadenas de bloques. Permiten a los usuarios automatizar la lógica empresarial y, por tanto, mejorar o rediseñar completamente los procesos y servicios». El antecedente más inmediato al reporte de la Law Commission es el estudio de la Comisión Europea ‘Smart Contracts and the Digital Single Market Through the Lens of a “Law + Technology” Approach’ (‘Los contratos inteligentes y el mercado único digital a través de la lente de un enfoque «Derecho + Tecnología») de Octubre de 2021. Dicho estudio tiene un carácter menos jurídico, y se limita más a destacar el potencial de los Smart Contracts en aras a desarrollar soluciones que fomenten la evolución de los Smart Contracts en lugar de obstaculizarla.
El reporte de la ‘Law Commission’ es la primera aproximación quasi-legislativa, pues tiene el carácter de recomendación, que distingue formalmente entre Smart Contracts, y Smart Legal Contracts. Mientras que a los primeros se refiere como ‘programas informáticos que se ejecutan automáticamente, en todo o en parte, sin necesidad de intervención humana’, los Smart Legal Contracts quedan definidos como «un contrato jurídicamente vinculante en el que algunas o todas las obligaciones contractuales se definen en y/o se ejecutan automáticamente por un programa informático». El reporte distingue tres tipos de Smart Legal Contracts, cuya característica común es su ejecución automatizada en todo o en parte mediante código: contrato en lenguaje natural pero con ejecución automatizada; los llamados contratos híbridos, en el que algunas obligaciones contractuales se definen en lenguaje natural y otras se definen en código; y el contrato exclusivamente en código.
Resulta también significativo que el reporte opta por una definición de Smart Legal Contracts tecnológicamente neutra por lo que, aunque en el reporte se hace referencia en múltiples ocasiones a las DLTs, la definición de Smart Legal Contracts no queda limitada a los operados en blockchain u otras DLTs. En este punto también se aparta el reporte de la Law Commission de la tendencia adoptada por el resto de los estados. Esta opción puede, a priori, resultar contraproducente porque cuestiones tales como la irreversibilidad de las operaciones, o los problemas derivados de la anonimidad, aunque se mencionan, no se analizan con gran profundidad.
Además de la distinción ya referida entre Smart Contracts y Smart Legal Contracts, lo novedoso de este reporte a efectos de regulación de los Smart Contracts es que es el primero que efectúa un análisis desde el punto de vista de su encaje jurídico en el derecho de los contratos. En concreto se refiere a cuestiones tales como la formación y ejecutabilidad, interpretación, consecuencias del incumplimiento, vicios del consentimiento, protección de los consumidores, y jurisdicción, y de ahí la importancia de este reporte desde el punto de vista jurídico.
Algunos de los problemas que se identifican por parte de la ‘Law Commission’ como consecuencia de este análisis jurídico son los relativos a los contratos que requieren determinadas formalidades (deeds) y cuestiones derecho internacional privado. Respecto de los primeros advierte que es poco probable que los Smart Contracts puedan ser empleados en aquellas situaciones en las que se requieren estas formalidades. Respecto de las cuestiones de derecho internacional privado, el reporte cita como problemática la ubicación digital, específicamente a efectos de jurisdicción o elección del derecho aplicable. Sin embargo, y directamente relacionado con la digitalización de los activos, apenas menciona cuestiones tales como la tokenización o el hecho de que el despliegue de un Smart Contract para los autores no constituya la entrega del activo.
El reporte hace un exhaustivo análisis de cuestiones tales como la posible interpretación del contrato en caso de que el código se emplee para definir obligaciones contractuales, introduciendo el concepto de “codificador razonable”. Aunque a priori pueda parecer que las normas interpretativas del English law difieren de las de nuestro Código Civil, hemos de tener presente que estas normas (art. 1281 a 1289 C.C.) y las de otros sistemas romanistas no buscan más que racionalizar el proceso para determinar la verdadera intención de las partes. De esta forma no hemos de descartar que el concepto ‘codificador razonable’ introducido por la Law Commission pueda encontrar su reflejo en nuestro sistema jurídico sin demasiada dificultad.
Pero a pesar de la amplitud del reporte, quedan otras cuestiones pendientes de resolver como la distribución de los riesgos en casos de mal funcionamiento del oráculo (Oracle) o derivados de la introducción de datos inexactos, la concurrencia de acontecimientos externos ajenos al control de las partes que puedan afectar al rendimiento del código, o la existencia de fallos y errores de codificación, entre otros. Para estas cuestiones el reporte se limita a recomiendar el pacto previo entre las partes al respecto. Esta solución resulta insuficiente, porque tanto en estos casos, como cuando los acuerdos con alcanzados por los llamados agentes de software autónomos, la relación con la potencial tercera parte, ya sea el programador, el gestor del oráculo o el agente de software autónomo, requiere de un mayor análisis para dotar de seguridad jurídica estas cuestiones que son parte intrínseca de los Smart Legal Contracts.
Aunque como hemos dicho al comienzo, el reporte se ciñe al derecho inglés, es indudable su impacto y su gran utilidad, no solo desde el punto de vista del derecho comparado, sino especialmente por el carácter claramente transnacional de las tecnologías que soportan los Smart Contracts, y porque el English law rige la mayoría de los contratos comerciales internacionales, y es previsible que ello tenga también su reflejo en los Smart Contracts. Pero además, en términos de derecho comparado, es notable la similitud entre las instituciones del derecho contractual inglés y español que permite la equiparación de muchos de los puntos que analiza el reporte con nuestro sistema legal. Sin embargo, hay que tener presente el matiz de que el derecho español adolece de la flexibilidad de la que goza el common law en cuanto a las soluciones practicas que propone, y por ello, reformas legislativas de mayor calado serán necesarias para dotar del adecuado marco jurídico a los Smart Legal Contracts.
Autor. Maria Luisa Mena Duran.
Abogado
LLM Transnational Law King’s College London.
Actualmente PGR King’s College London.
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