Nadie podría imaginar allá por finales de 1969 cuando se produjo el primer enlace de ARPANET (la base de la actual internet) que se estaba gestando uno de los cambios más profundos de la historia de la humanidad, la edad digital.
Cada vez que visitamos una web sucede con mucha frecuencia que ésta comparte nuestra información con terceros y todo ello sin que nosotros apreciemos nada. Eso explica los anuncios personalizados en el ordenador o móvil en función de nuestros “supuestos” intereses. Ocurre que ese perfilado no abarca solamente nuestros intereses, en ocasiones son datos más sensibles acerca de nosotros los que viajan por internet, por abreviar llamaremos a éstos últimos datos personales.
El RGPD es la norma europea relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos: quién se lo salta puede acabar multado y así acontece en otras partes del mundo.
Pero no seamos tan ingenuos, la mercadotécnica se incluye expresamente entre los supuestos en los que el tratamiento “puede” considerarse realizado por interés legítimo. Y tampoco seamos incongruentes; son muchos los que exhiben en redes sociales comentarios, videos o fotografías de cómo, dónde y con quién se relacionan y al mismo tiempo reclaman un mayor respeto por su intimidad.
Personalmente no considero que exista ninguna vulneración de nuestros derechos por el hecho de recibir un correo comercial relacionado con nuestros intereses personales o profesionales siempre que se nos ofrezca la posibilidad de no seguir recibiéndolos, garantía ofrecida por el llamado derecho de oposición.
Aunque distinto pero muy relacionado con lo anterior nos encontramos con las políticas de rechazo o aceptación de cookies. Recientemente la aerolínea Iberia ha sido sancionada con 30.000 euros por no tener debidamente configurado el banner de cookies de su página web. El procedimiento partió de una denuncia de una usuaria de la página web que argumentaba que “no me da la opción de rechazar las cookies y me dice que tengo que aceptarlas para seguir navegando”.
En resumen, los datos de carácter personal están protegidos y precisan de nuestro consentimiento para su tratamiento, forman parte de los derechos de la personalidad y como tales no pueden ser objeto de tráfico jurídico económico.
La propiedad de los datos
Se hace necesario distinguir los datos de carácter personal de aquellos otros que no permitan la identificación de las personas, es decir, datos anonimizados, generalmente obtenidos mediante el uso de tecnologías relativos a, entre otros, ubicación, desplazamientos, consumos, compras o hábitos de las personas.
Para que se entienda con un sencillo ejemplo: los datos sobre el número de personas que transitan por una calle obtenidos mediante sensores de movimiento no son datos protegidos (siempre que no identifiquen a esas personas) y no necesitan de su consentimiento. El tratamiento de dichos datos y la susceptibilidad de software adicional harían nacer nuevos datos que obviamente interesarán a los comerciantes y propietarios de la zona, además de a potenciales inversores. Esto no es nuevo, de antiguo dichas mediciones se han empleado por su utilidad económica, la diferencia es que antes no existían las tecnologías de conexión avanzada de dispositivos, sistemas y servicios.
Cabe preguntarse entonces quién es el propietario de dichos datos. Aparentemente la respuesta no puede ser otra que la persona o entidad que los obtiene. Ahora bien, como jurídicamente solo es propietario el titular de un derecho exclusivo y excluyente sobre una cosa o derecho, no podemos hablar de propiedad de esos datos porque también otras personas podrían obtenerlos mediante el empleo de dicha técnica u otras más avanzadas.
Vayamos un poco más lejos, las entidades financieras, por ejemplo, ya disponen de sus propios sensores financieros (tarjetas, monederos electrónicos, banca móvil, etc.) productores de millones de datos anonimizados cuyo manejo les pertenece gracias a las cláusulas que integran los distintos contratos suscritos con sus clientes. Pensemos que el valor de dichos datos anonimizados no radica tanto en la información que proporcionan como en la posibilidad que la misma lo sea en tiempo real, permitiendo la analítica de datos mediante herramientas como el big data y la inteligencia artificial generando a su vez una mayor información y diagnóstico, muy útil para la toma de decisiones y la planificación de estrategias de las entidades.
Pero a diferencia del primer ejemplo, donde los datos pueden ser recabados por cualquiera, las entidades financieras sí disponen de datos exclusivos, en el sentido de ser los únicos que pueden obtenerlos, y excluyentes, en la medida en que solo ellas pueden utilizarlos.
La cesión a terceros y usos posteriores de dichos datos anonimizados dependerá de la categorización jurídica del derecho que ostente la entidad sobre los mismos. Digamos que el titular de dichos datos podría, por ejemplo, celebrar un contrato con otras entidades que prevean la transferencia de dichos datos, incluso mediante el pago de una tarifa a modo de contrato de suministro. Insistimos, los datos han de ser anonimizados y obtenidos lícitamente (esto no sería el caso de los datos que supuestamente Google obtiene como recientemente han denunciado algunos usuarios de dispositivos Android).
Este nuevo ámbito de relaciones comerciales relativas a datos anonimizados carece de una regulación específica en la actualidad lo cual puede dificultar su desarrollo.
Una posible salida pasaría por soluciones tecnológicas que permitan la “tokenización” de los datos (un token es una referencia, un identificador, que da como resultado un “objeto digital” que contiene la descripción de sus propiedades, y es igual de único que el objeto real.) Desde esa perspectiva tecnológica, es posible imaginar la introducción de modelos para el comercio de datos basados en concepciones similares a los modelos para el comercio de objetos materiales.
No sabemos si estamos a las puertas de un nuevo derecho de propiedad digital pero, de momento, ¡ojo al dato!
Antonio Bardají Gálvez
Abogado y experto en tecnologías digitales.
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